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談談工程簽證的那些事
談談工程簽證的那些事
談談工程簽證的那些事
簽與不簽及不同主體簽署的法律效力等問題
觀點摘要
觀點摘要
1、工程簽證可分為“工程變更簽證”和“工程索賠簽證”。
2、承包范圍內(nèi)容的計價方式不必然等于工程變更的計價方式。
3、工程索賠款不同于工程價款，也不同于違約賠償款，其主要體現(xiàn)的是“收益者適當補償”的理念。
4、工程簽證本質(zhì)上是發(fā)包人認可承包人權(quán)利的量化的憑證，而非承包人取得該權(quán)利的依據(jù)。
5、超越權(quán)限簽署的工程簽證并非一定無效。
6、有效的工程簽證是工程變更價款和工程索賠費用計算的依據(jù)。若發(fā)包人未進行簽署，只要承包人證明其同意施工（或索賠事項存在），原則上發(fā)包人仍應支付款項。
一、工程簽證的分類
一、工程簽證的分類
筆者認為，“建造過程的不確定性特點”是建設工程產(chǎn)生工程簽證的根本原因。而根據(jù)工程簽證的內(nèi)容不同，可將其大概分為“工程變更簽證”和“工程索賠簽證”。
其中，工程變更簽證是指發(fā)包人對承包人因承包范圍中的數(shù)量、內(nèi)容或材料等發(fā)生改變而導致對價款或工期變更的量化的認可；而工程索賠簽證是指發(fā)包人對承包人在合同履行過程中因非承包人原因?qū)е陆ㄔ鞝顟B(tài)發(fā)生變化而提出的費用或工期順延天數(shù)等量化的認可。
二、工程變更的價款
二、工程變更的價款
工程變更的價款
建設工程施工合同是當事人雙方在計劃工期和承包范圍這一時點下對于權(quán)利義務的合意。因此，理論而言，合同的約定計價應僅針對上述時點。故，一般來說，超出這一時點的工程變更計價不應適用合同約定，而應當就工程變更時點達成雙方的新合意。若形成合意，則形成工程變更簽證。若無法達成合意，則可依據(jù)“無約定按法定”原則進行計價。
當事人可以合意在一定幅度變更等前提下適用合同約定計價，但不應在任何實踐情形下均理所當然地沿用合同約定。
三、工程索賠的費用
三、工程索賠的費用
工程索賠的費用
索賠指在合同履行過程中，發(fā)生非己方過錯導致且應由對方承擔責任的情況，就由此造成的實際損失向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）工期順延的要求。
實踐中，工程索賠主要指承包人向發(fā)包人的索賠，但承包人向發(fā)包人索要應付款的行為并非索賠。而索賠費作為實際發(fā)生的費用，其不同于工程價款或違約賠償款，其體現(xiàn)的是“物權(quán)優(yōu)于債權(quán)”、“收益者適當補償”等相關(guān)民法原則和法理精神。
四、工程簽證的本質(zhì)
四、工程簽證的本質(zhì)
無論是工程變更簽證還是工程索賠簽證，其本質(zhì)均是發(fā)包人認可承包人權(quán)利的量化的憑證，但這并不意味著沒有該憑證承包人就沒有該權(quán)利。因為，無論物權(quán)還是債權(quán)，從理論上而言，民事權(quán)利的行使是無需要任何一方同意，但抽像權(quán)利在實踐中的具體體現(xiàn)可能存在不同理解。
故，對于發(fā)包人同意承包人提出的工程變更（或索賠）的權(quán)利量化，實踐中通常稱之為“工程簽證”。
五、不同主體的簽署
五、不同主體的簽署
在實踐中，工程簽證一般由承包人的項目部（或項目經(jīng)理）提出，由發(fā)包人的現(xiàn)場代表或工程監(jiān)理簽署。一般而言，簽署明確的，應按簽署內(nèi)容執(zhí)行。但實踐中往往會有一方對此提出異議。
（一）現(xiàn)場代表
（一）現(xiàn)場代表
現(xiàn)場代表是基于職務行為而取得工程簽證認可權(quán)的。若現(xiàn)場代表是在發(fā)包人賦予的權(quán)限范圍內(nèi)簽署的，則原則上合法有效。但若現(xiàn)場代表超越權(quán)限簽署工程簽證，則可根據(jù)承包人還是發(fā)包人主張其行為有效，分為以下兩種情況：
1、承包人主張有效
1、承包人主張有效
此情形下，承包人是否知道或應當是否知道現(xiàn)場代表行為超越權(quán)限及簽置內(nèi)容是否合法十分重要。主要分為以下二種情形：
（1）若發(fā)包人有證據(jù)證明承包人知道或應當知道現(xiàn)場代表的行為超越權(quán)限的，例如：承發(fā)包雙方對現(xiàn)場代表的履行職權(quán)在承包合同中約定明確的。此時，承包人的主張將得不到法律支持，除非發(fā)包人對現(xiàn)場代表行為進行了追認。
（2）若發(fā)包人沒有有效證據(jù)可證明承包人知道或應當知道現(xiàn)場代表超越權(quán)限行為的，則承包人的主張應得到法律支持，即該工程簽證有效。
2、發(fā)包人主張有效
2、發(fā)包人主張有效
這種情況也可根據(jù)承包人是否知道或應當知道現(xiàn)場代表行為超越其權(quán)限及簽署內(nèi)容的合法性，分為以下二種情形：
（1）若發(fā)包人沒有正式向承包人表明現(xiàn)場代表權(quán)限的，即使發(fā)包人對現(xiàn)場代表權(quán)限確實存在明確限定，承包人以此為理進行抗辯往往不成立。換而言之，發(fā)包人的主張應得到法律支持，該工程簽證有效。
（2）若發(fā)包人已正式向承包人表明現(xiàn)場代表權(quán)限，承包人也有相應證據(jù)證明的，則只有在承包人不反對的前提下，該工程簽證才有效。
（二）工程監(jiān)理
（二）工程監(jiān)理
監(jiān)理工程師基于委托行為取得相應代理權(quán)。若監(jiān)理工程師超越其約定代理權(quán)簽署工程簽證，承包人可根據(jù)該工程簽證對其是否有利作出兩種選擇。
1、承包人主張有效
1、承包人主張有效
若承包人認為該工程簽證對自己有利，則可基于表見代理主張該工程簽證合法有效，但承包人對此負有舉證責任：
（1）若承包人能有效舉證，表見代理成立，則該工程簽證對發(fā)包人產(chǎn)生有權(quán)代理的效力，即發(fā)包人應受該工程簽證約束。同時，發(fā)包人無法以無權(quán)代理為由抗辯，不得以監(jiān)理工程師具有故意或過失為由拒絕承受表見代理的后果，也不得以發(fā)包人沒有過失作為抗辯。
（2）若不能有效舉證，表見代理不成立，則發(fā)包人不受監(jiān)理工程師向承包人簽署的工程簽證約束。
。
2、發(fā)包人主張有效
2、發(fā)包人主張有效
如果發(fā)包人希望該簽證有效，則存在效力待定問題，可能因情況不同產(chǎn)生以下二種情形：
（1）若發(fā)包人在承包人催告追認的法定期限內(nèi)予以確認或在催告之前已予追認的，則該簽署工程簽證行為有效。
（2）若發(fā)包人未在承包人催告追認的法定期限內(nèi)予以確認或在法定期限內(nèi)明確表示不予認可的，則該簽署工程簽證的行為無效。
（三）項目部的法律地位
（三）項目部的法律地位
在建設工程施工合同中，具體履行承包人職責的，一般是具體項目部和項目經(jīng)理。項目部是由承包人委派到施工現(xiàn)場，代表承包人具體履行合同義務的施工管理團隊，地位相當于法人的內(nèi)部組織機構(gòu)，職權(quán)范圍往往局限于特定合同下的權(quán)利義務。
項目部的職權(quán)范圍由承包人決定，是承包人不同職權(quán)中的組成部分。因此，承包人與項目部是整體與局部的關(guān)系，鑒于承包人的職權(quán)范圍必然大于項目部職且兩者對管理存在重疊。故在該具體項目上，項目部權(quán)責與承包人是一致的，但超出該具體項目，除特別授權(quán)外，項目部行為并不能代表承包人，二者嚴格來說是組成與包含的關(guān)系。
因此，一般認為，項目部或項目經(jīng)理所提出或同意的工程簽證內(nèi)容是代表承包人履行其管理職責，應是合法有效的。
六、未簽署工程簽證
六、未簽署工程簽證
無論工程變更簽證還是工程索賠簽證，本質(zhì)上均是發(fā)包人認可承包人權(quán)利的量化依據(jù)。因此，未簽署工程簽證不必然代表發(fā)包人可以不支付工程價款（或索賠費用）。
無論《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》，還是《《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》均明確表示：即便不存在工程簽證，只要存在其他證據(jù)能夠證明承包人獲得該權(quán)利的，法院均予以支持。
（一）未簽署工程變更簽證的
（一）未簽署工程變更簽證的
沒有工程變更簽證，但實際已完成工程變更內(nèi)容的，只要承包人提出實際施工的工程量由發(fā)包人同意的證據(jù)，且該證據(jù)經(jīng)質(zhì)證符合證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性要件的，則承包人就有權(quán)取得變更工程相應的價款。
在定性確定權(quán)利的前提下，具體定量可按變更工程時點的市場價格確定，一般認為是定額站出具相應定額和中準價確定。
（二）未答署工程索賠簽證的
（二）未答署工程索賠簽證的
沒有工程索賠簽證，但承包人能夠提供約定時間向發(fā)包人主張過權(quán)利的證據(jù)且索賠事項合法合理，則承包人索賠權(quán)就應當?shù)玫街С帧?/p>
工程索賠簽證包括對應費用的簽證和對應工期順延的簽證。前者是實際損失但不包括預期利益，而后者所需要的依據(jù)至少包括原因和關(guān)鍵線路。
律師建議
1、樹立“承包范圍內(nèi)的計價方式并非等于工程變更的計價方式”的理念，但是，當事人可約定在一定幅度變更前提下適用承包范圍內(nèi)的計價約定。
2、若工程簽證合法有效，原則上應按工程簽證計算相應工程變更下的價款。即便該價款與承包范圍內(nèi)所確定的相差較大，也應當遵守，除非能夠證其明顯失公平且在除斥期間內(nèi)得到法院支持。
3、為了有效控制造價，避免因表見代理等超越權(quán)限產(chǎn)生對發(fā)包人不利的情形，在簽訂施工承包合同中盡量約定現(xiàn)場代表權(quán)限和工程監(jiān)理權(quán)限，并明確工程簽證的簽署程序。
4、若沒有形成發(fā)包人簽署的工程簽證，只要承包人能夠證明其同意施工或索賠事項確實存在且提出過，則發(fā)包人應當支付相應工程價款（或費用）。據(jù)此，承包人不僅應對工程簽證予以重視，對其他細節(jié)證據(jù)同樣應予以重視。
結(jié)語
結(jié)語
任何真理均建立在一定前提下，而脫離這一前提必然走向僵化。只有將理論與實踐相結(jié)合才具有實務操作性。
承包范圍內(nèi)的計價方式以簽約時及承包范圍為“時空”，而工程變更的計價方式則是以工程變更時點為前提。除非當事人雙方協(xié)商一致，否則兩者并不當然相同。無論是官方文件或法律規(guī)定，均不應將雙方合意作為“理所當然”的規(guī)律，這是對法律的不尊重，也是對當事人權(quán)利的干涉。
法律條款鏈接
法律條款鏈接
1、《中華人民共和國民法典》第五百一十條：
“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同相關(guān)條款或者交易習慣確定?！?/p>
不能達成補充協(xié)議的，按照合同相關(guān)條款或者交易習慣確定
不能達成補充協(xié)議的，按照合同相關(guān)條款或者交易習慣確定
2、《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十六條第二款：
“因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款?！?/p>
工程價款不能協(xié)商一致的
工程價款不能協(xié)商一致的
參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款
參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款
3、《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十九條：
“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。”
簽證等書面文件確認
簽證等書面文件確認
證明發(fā)包人同意其施工
證明發(fā)包人同意其施工
按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量
按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量
4、《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第六條：
“當事人約定順延工期應當經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。
監(jiān)理人
監(jiān)理人
但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定
但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定
當事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。”
但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外
但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外
5、《中華人民共和國民法典》第八百零三條：
“發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)請求賠償停工、窩工等損失?！?/p>
發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供
發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供
可以順延工程日期，并有權(quán)請求賠償停工、窩工等損失
可以順延工程日期，并有權(quán)請求賠償停工、窩工等損失
6、《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十三條：
“當事人在訴訟前共同委托有關(guān)機構(gòu)、人員對建設工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外?！?/p>
有關(guān)機構(gòu)、人員
有關(guān)機構(gòu)、人員
咨詢意見
咨詢意見
申請鑒定
申請鑒定
應予準許
應予準許
7、《中華人民共和國民法典》第五百零三條：
“無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務或者接受相對人履行的，視為對合同的追認?！?/p>
無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同
無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同
視為對合同的追認
視為對合同的追認
作者簡介
作者簡介
作者簡介
作者簡介
張正勤，上海東方環(huán)發(fā)律師事務所主任律師、上海大學兼職教授具有中國注冊造價工程師、中國注冊資產(chǎn)評估師、英國皇家特許建造師、英國皇家特許測量師資質(zhì)，住房城鄉(xiāng)建設部政策研究中心特聘專家、中國建設工程造價協(xié)會專家、上海市工程造價管理專家、中國建設工程造價協(xié)會資深會員、中國造價協(xié)會工程造價糾紛調(diào)解中心調(diào)解員、上海律師協(xié)會房地產(chǎn)專業(yè)研究會會員、廣州仲裁委員會仲裁員、中國建設工程造價糾紛調(diào)解中心調(diào)解員、中國行為法學會智庫（建設工程）首屆專家委員等。
張正勤
張正勤
，上海東方環(huán)發(fā)律師事務所主任律師、上海大學兼職教授具有中國注冊造價工程師、中國注冊資產(chǎn)評估師、英國皇家特許建造師、英國皇家特許測量師資質(zhì)，住房城鄉(xiāng)建設部政策研究中心特聘專家、中國建設工程造價協(xié)會專家、上海市工程造價管理專家、中國建設工程造價協(xié)會資深會員、中國造價協(xié)會工程造價糾紛調(diào)解中心調(diào)解員、上海律師協(xié)會房地產(chǎn)專業(yè)研究會會員、廣州仲裁委員會仲裁員、
中國建設工程造價糾紛調(diào)解中心調(diào)解員、中國行為法學會智庫（建設工程）首屆專家委員等。
具有建筑業(yè)十幾年的從業(yè)經(jīng)歷，是《全國注冊造價工程師繼續(xù)教育培訓教材》、《電力建設工程施工招標投標文件（示范文本）》、《電力建設工程施工合同（示范文本）》、《（國標）建設工程造價鑒定規(guī)范》主要起草人；《（國標）建設項目工程結(jié)算編審規(guī)范》（CECA／GC8-2012）《建設工程造價鑒定規(guī)程》起草人。
具有建筑業(yè)十幾年的從業(yè)經(jīng)歷，是《全國注冊造價工程師繼續(xù)教育培訓教材》、《電力建設工程施工招標投標文件（示范文本）》、《電力建設工程施工合同（示范文本）》、《（國標）建設工程造價鑒定規(guī)范》主要起草人；《（國標）建設項目工程結(jié)算編審規(guī)范》（CECA／GC8-2012）《建設工程造價鑒定規(guī)程》起草人。
主要著作
主要著作
主要著作
主要著作
1、《工程造價糾紛典型案例及相關(guān)法規(guī)和司法解釋》
1、《工程造價糾紛典型案例及相關(guān)法規(guī)和司法解釋》
2、《建設工程合同（示范文本）解讀大全》
2、《建設工程合同（示范文本）解讀大全》
3、《建設工程造價相關(guān)法律條款的解讀》（2011年度中國建筑出版社優(yōu)秀圖書獎、2012年評選的第三屆中國工程造價優(yōu)秀成果獎）
3、《建設工程造價相關(guān)法律條款的解讀》（2011年度中國建筑出版社優(yōu)秀圖書獎、2012年評選的第三屆中國工程造價優(yōu)秀成果獎）
4、《與工程造價咨詢業(yè)有關(guān)合同要點解答》
4、《與工程造價咨詢業(yè)有關(guān)合同要點解答》
5、《新版建設工程合同（示范文本）解讀大全》
5、《新版建設工程合同（示范文本）解讀大全》
6、《新舊版建設工程施工合同比效詮解和應用》
6、《新舊版建設工程施工合同比效詮解和應用》
7、《PPP項目法律實務解讀》
7、《PPP項目法律實務解讀》
8、《建設工程合同相關(guān)法律條款解讀》
8、《建設工程合同相關(guān)法律條款解讀》
9、《張正勤律師談建筑房地產(chǎn)法律事務1》
9、《張正勤律師談建筑房地產(chǎn)法律事務1》
10、《工程造價司法鑒定實務解讀》
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11、《整體解讀〈最高人民法院建設工程施工合同司法解釋〉（一）（二）〉適用要點》
11、《整體解讀〈最高人民法院建設工程施工合同司法解釋〉（一）（二）〉適用要點》
王鑫，上海東方環(huán)發(fā)律師事務所律師，上海律師協(xié)會會員。畢業(yè)于華東政法大學，法學專業(yè)（經(jīng)濟法方向）科班出身，具有深厚的法學理論功底。
王鑫
執(zhí)業(yè)以來，承辦了大量民商事案件，領(lǐng)域涉及建設工程、合同糾紛、公司股權(quán)、房產(chǎn)糾紛、動遷安置補償糾紛、離婚財產(chǎn)分割、侵權(quán)糾紛等，具有豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗。
善于運用獨特的法律視角和創(chuàng)新方案為客戶提供最佳解決方案，所提供的訴訟及非訴法律服務均獲得良好的效果，受到客戶的一致好評。
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